离婚协议应付款被第三人占用应如何定性？
1998年4月18日原告刘秀芳与被告张俊礼之子张东升就子女和财产问题经韩集镇法律服务所调解达成协议，并到民政部门办理了离婚手续。双方协议约定，张东升付给刘秀芳现金20000元。1998年4月20日张东升支付给原告7000元后外出，余下13000元由张东升向原告出具欠条一张。后张东升陆续将此13000元交给张俊礼，让张俊礼交给原告，但被告张俊礼仅付给原告8000元，余下5000元被告用于家庭其他开支，并于2001年2月9日向原告出具欠条一张。该款经原告多次追要被告一直未付，为此原告起诉至新蔡县人民法院，要求被告张俊礼偿还现金5000元。
本案在审理过程中，就如何定性有五种不同意见。
第一种意见认为，该案应定性为民间借贷。其理由是：张东升将其付给原告的款13000元全部交给了被告，让被告转交给原告，由于被告用于家庭其他开支而将其中的5000元花掉，并为原告出具欠条一张。从其为原告出具欠条之日起，说明原告已同意将该款借给被告。双方之间形成了新的民间借贷关系。符合《合同法》第210 条之规定，因此本案应定民间借贷纠纷。被告应返还原告借款5000元。
第二种意见认为，本案应定性为不当得利纠纷。因为张东升应付给原告13000元，让被告无故占有5000元，而拒不付款。被告张俊礼没有合法的根据获得利益5000元，而原告因此受到损失5000元，所以本案符合不当得利的法律特征，应定性为不当得利纠纷。被告应当返还不当得利5000元。
第三种意见认为，本案应定性为财产损害赔偿纠纷。因为张东升付给被告的13000元现金的所有权应归原告，被告没有完全支付给原告，侵犯了原告的财产所有权，故应定性为财产损害赔偿纠纷，被告应赔偿原告损失5000元。
第四种意见认为，该案应定性为民事合同纠纷，列张东升为被告。因为张东升与原告达成的协议具有民事合同的性质，张东升虽然将应付款交给张俊礼，让张俊礼交给原告，但张俊礼将其中的5000元未付，张俊礼是代理行为，其没有按照被代理人的意思进行代理行为，该后果应由被代理人张东升负担。张东升应当承担违约责任，支付给原告5000元，并赔偿损失。
第五种意见认为，该案应定性为合同义务转让纠纷。张东升将应付给原告的13000元，已全部交给被告，被告将5000元挪作他用，原告本可以依照原协议直接向张东升主张权利，要求其承担违约责任。但原告当时并没有行使这种权利，而是同意被告出具5000元的欠条一张。这说明原告同意将该义务转移被告，由被告负担，符合《合同法》第84条有关合同转让的规定，因此本案应定性为合同义务的转让纠纷，由被告偿还原告现金5000.
首先本案不应定性为民间借贷纠纷。民间借贷也就是自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。在借款人提供借款之前，其必须享有对所提供借款的占有权。而本案中的5000元，原告一直没有占有，其所享有的只是一种期待的权利。所以也就不存在提供借款的问题。
其次，本案不应定性为不当得利纠纷。因为不当得利是指一方没有合法的根据获得利益，而他方受到损失的行为，所谓没有合法的根据是指没有法律的规定或者合同的约定。本案被告虽然将原告应得的5000元挪作他用，在被告没有为被告出具欠条之前，被告并不是该案的当事人，其行为是代理其儿子张东升的行为。原告完全可以依照离婚时与张东升达成的协议，向张东升主张权利，代理人没有按被代理人的意思表示进行代理行为的，给第三人造成的损失应由被代理人承担。而当被告为原告出具欠条后，说明原告同意将义务转移给被告，实际也就是在当事人之间存在一种合同，因此也就不能说无合法的依据。
第三、本案不应定性为财产损害赔偿纠纷。财产损害赔偿侵犯的是当事人的财产所有权。原告对物享有所有权是财产损害赔偿纠纷存在的前提，而本案原告对其应当得到的5000元款，在没有实现其权利之前，只是一种期待的权利，其只有依据离婚时达成的协议提出归其所有的请求，其所享有的只是一种债权，所以此时原告对该5000元，并不享有所有权，而只是享有请求权。其次财产损害赔偿的法律后果一般是停止侵害，返还原物或赔偿损失。从返还原物看，财产损害赔偿纠纷的财产应为具体的物，而货币作为一种流通工具，具有代替物的价值功能，但他并不是具体的物。况且货币也不可能返回原物（原货币是哪写不清，即使是固定的货币，返还原货币的可能性也极小）。因此本案不应定为财产损害赔偿纠纷。
第四、本案不应列张东升为被告。理由是在被告没有按张东升的意思将5000元款交给原告时，张东升的确违反了合同的义务，此时原告有权向张东升主张权利，而后来原告并没有向张东升主张权利，而是同意被告为其出具欠条，这说明其是同意张东升将合同的义务转移给被告的。自从其同意转让时起，就放弃了对张东升的请求权。因此本案不应列张东升为被告。
根据上述分析，笔者同意第五种意见。
胡鹏
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