一、引言

　　有人说，[1]阅读本文的人可能会分成两部分：一部分人认为我的观点显然是正确的，但觉得如果我继续往前走的话（正如我显然想做的那样） ，他们将不得不作出反对的结论；另一部分人认为我的文章几乎不可能被当真，但他们觉得最好还是给予关注，以免万一里面有点什么东西。

　　让我预先强调一下，我并不是说实体法不重要。我要提出的是，在司法实践中，不论是刑事案件还是民事案件，审判结果受程序规则影响的可能性大于教科书的作者所专注的那些精细的实体法。进一步或者换句话说，正如反驳我的人所说的，我要提出的是，当事人在他们感觉受到程序上的不利影响时，比感觉受到实体上的不利影响更有可能认为他们在法律上受到不公平的对待。如果我是对的，那么至少直到最近，至少在英格兰，相对于实体法的改革来说，程序改革的问题还没有得到充分的关注。[2]

　　就像认为我提出的程序比实体法更重要的观点几乎不可能当真的人想采取同情措施一样，我请你们想象自己回到大约750 年前去。你会发现那时的英语相当费解，但由于十分仔细地听，并且由于懂点拉丁语和诺曼法语（Norman French） ，你还是能知道你不幸被指控犯法———是“违反自然法的行为”（malum in se） 而不只是“违反成文法的行为”（malumprohibitum） ———而犯法的具体性质可能还不清楚。一本年代久远的法律史汇编可能会告诉你，由于此案属于刑事性质，审判不能采用“担保无罪”（compurgation） 的方式，这种方式是让足够人数的适当人员进行极其复杂的宣誓来支持你；同样，审判也不能采用决斗的方式———这对于我们许多人来说至少是一种极其快速的救济方式。审判能够采用的只有酷刑或陪审团方式。如果采用酷刑方式，那时很可能根据你的社会等级，用冷水作为酷刑———这听起来令人绝望，因为如果你无罪，你的无罪可能是以你被淹死的严酷事实来确定的。酷刑也可以用烫的方式，用一块指定尺寸的烙铁，加热到指定温度，烫满一段指定的时间；烫完后用不干不净的纱布包扎起来；根据你的伤是不是化脓溃烂，来确定你有罪还是无罪。最后，即使对你的审判采用陪审团方式，你可能也会自然地关注，这个陪审团是不是由能够亲自侦探出事实真相的夏洛克·福尔摩斯和赫克尔·波罗们（Sherlock Holmesesand Hercule Poirots） 组成，或者会不会是一种现代意义上的审判———也就是要在法庭上举证并由陪审团按照证据来作判决———即便如此，你还是不觉得乐观，因为不允许你自己提供证据，而这完全不是因为你语言上有困难。我想，一旦犯罪的定义已经被确定，你关注此类程序问题将会远甚于关注犯罪的定义。

　　到这里，人们很可能认为，我采用时间旅行的假设是在骗人，从来没有合理的根据让人相信用酷刑方式进行审判是确定犯罪的可靠方法。

　　那么，在这里我要提出反问，并且我将回过头回答这个问题：我们有什么经验材料来确定我们在司法活动中用来确定事实的方法是可靠的？ 这显然是一个涉及我们今天正在使用甚至在发达国家使用的各种程序的合法性问题。在这里我可以引用上诉法院大法官（Master of the Rolls） 丹宁爵士（Lord Denning） 在“华德诉詹姆斯案”（Ward v. James） [3]中的附带意见。这个判例确定，英格兰对人身伤害案件将不组建陪审团，除非是例外情况。丹宁爵士在判决中说： [4]

　　不要相信本法院会以任何方式反对陪审团审判。它早已是我们每个人自由的保障，我们任何人都无法改变它。当一个人因严重犯罪而受审判时，当民事诉讼中一个人的名誉或诚信受到威胁时，或者当一方或另一方准是在故意撒谎时，采用陪审团方式进行审判是无可替代的（着重字体是原有的） .

　　今天在我们司法系统的各个部分，包括商事法院（the Commercial Court） 、大法官法庭（the Chancery Division） 和家事法庭（the Family Division） ，至少在许多民事案件中，还有当事人或证人在故意撒谎，案件的结果可能在很大程度上依赖于他们之中哪一方在说实话，却没有人认真考虑丹宁爵士认为无可替代的审判此类案件的方式。

　　稍后我将回来对此进行通盘考虑。但首先我要考察两个最近发生在美国的敏感讼案（causes celebres） ，以表明程序规则的极端重要性。[5]

　　二、克林顿总统

　　这两个案件中的第一个案件是克林顿总统（President Clinton） 案。他在这件事情上的麻烦始于1994 年5 月6 日，当时葆拉·琼斯女士（Ms. Paula Jones） 在阿肯色东区的联邦地区法院西部法庭（the US District Court for the Eastern District of Arkansas ， Western Division） 对他提起诉讼。琼斯女士的指控宣称，她的宪法性权益特别是根据美国宪法第14 修正案受法律平等保护的权益被剥夺了；被告克林顿先生与他人共谋剥夺她受法律平等保护的权利；被告的行为构成了故意施加精神压力罪；被告及其雇员和代理人诽谤了她。

　　据我所知，根据美国《联邦民事诉讼程序规则》（the Federal Rules of Civil Procedure） 第11 条，参与起诉的律师肯定要在诉状上签名；他或她的签名表示，经过合理的调查，依签名者的知识、信息和信仰来看，此案已有良好的事实基础，并有现行法律依据，或者有很好的理由要求对现行法律进行补充、修改或予以撤销。有人曾经提出一个我回答不了的问题：美国《联邦民事诉讼程序规则》第11 条（这一规定与美国大多数州的程序规则大同小异） 究竟在多大程度上能够在实践中得到认真实施，从而真正限制出于政治或商业目的骚扰被告的不应支持的诉求，或者至少限制向被告提出没有合理理由的金钱要求，也就是勒索。顺便提一下，我最近注意到，根据将于今年X（X指1999 年。（译者注））4 月在这个国家实施的《民事诉讼程序规则》（Civil Procedure Rules） 草案第7. 6 条，将来原告必须签署一个声明，表明在诉求表或特别诉求中陈述的事实是真实的。这种规则的内在意义是非常重要的，但实际效果有赖于有效的实施。

　　回到克林顿总统案。他的律师一开始就提出一个观点，美国宪法不允许对一位现任总统提起个人损害赔偿诉讼；就在这个辩护理由在法庭上遭到辩驳的同时，克林顿先生发出一个临时命令，阻止琼斯女士向任何人进行调查。

　　1997 年5 月27 日，美国最高法院否决了上述辩解；1997 年8 月22 日，阿肯色的一位联邦法官裁定琼斯女士的律师可以行使调查权以支持其诉求，并允许他们传唤能够弄清克林顿先生性生活史的人，包括琼斯女士所指事件之前和之后的情况。这样，克林顿先生本人也有义务按照调查程序提供证据。同时，琼斯女士的律师向那些被认为能够提供曾经担任阿肯色州州长的克林顿先生利用国家资源从事“浪漫行为”情况的人发出调查通知，于是克林顿先生的全部性生活史都受到了详细审查。这个案子提供了一个很好的实例，就像我将进一步引用的戴维·爱德华法官（Judge David Edward） 在一篇非常有趣的文章中所写的那样：“（在） 美国？？调查和询问过程已被延伸到这样程度，以至案件几乎被审两次———第一次是在当事人之间（inter partes） ，尔后是在法庭上。”[6]

　　1997 年1 月17 日，克林顿先生接受审判前询问，他受到了琼斯女士的律师们无节制的交叉询问（cross - examination） .这次交叉询问持续了几个小时，而且据我了解，在审判前阶段不能以缺乏合理性为理由拒绝回答问题。克林顿先生被问到在琼斯案之后发生的他与莫妮卡·莱温斯基（Monica Lewinsky） 无可争议的交往关系，当被问到是否与她发生性关系时，他予以否认。据可靠消息，琼斯女士的律师至少提问到其他5 个女性与克林顿先生进行他们所推测的交往。

　　假定琼斯诉克林顿案在英国法院审理，任何诉讼前的询问就得以书面方式进行（并且不会对非当事人进行） .询问必须明确地写下来，并且能用是或否来回答；而像被告是否与某人有过“性关系”这样的问题是否足够明确，准会受到怀疑。按照英国《最高法院规则》（the Rules of the Supreme Court） 第26 号令，当事人请求进行询问可能是为了满足法院公平地处理有关事项的需要，或是为了节约费用。要让英国法院相信，为了公正处理声称的故意施加精神压力的案件，有必要询问在被指控行为之后发生的浪漫情节，这显然是不可能的。

　　1998 年元旦前后，莱温斯基小姐收到了传票。1998 年1 月7 日，她同意签署一份“密封宣誓书”（sealed affidavit） ，否认她与克林顿先生有过任何性关系。1998 年1 月12 日，莱温斯基小姐的好友琳达·特里普（Linda Tripp） 对独立检察官肯奈士·斯塔尔（Kenneth Starr ，the Independent Counsel） 的代表声称，她有录音带证明总统最信任的顾问让莱温斯基小姐作伪证。1998 年1 月16 日，总检察长杰奈特·瑞诺（Janet Reno ， the Attorney - General） 授权斯塔尔先生将调查扩大到包括总统不忠实和可能作伪证的问题。

　　1998 年1 月22 日，莱温斯基小姐被安排于次日向琼斯女士的律师宣誓作证，但苏珊·韦伯·莱特法官（Judge Susan Webber Wright） 又于当天决定无限期延缓这一作证，这样莱温斯基小姐可以有时间与斯塔尔先生就免予追究作伪证责任进行协商。

　　人们可能再次与英国法律作比较。英国法律没有规定强制第三方提供诉讼前口头证词（pre - trial oral testimony） 的机制。如果在诉讼前有必要当事人能够按照强行法（com2pulsion of law） 收集相应的证据，以使公正利益能够得到最好的维护，那么美国的程序就是有价值的。而像英国这样全面调查并且实际上全面披露民事诉讼当事人文书的程序，把民事诉讼弄得过于复杂并且因此而过于破费，其成本可能就太高了。为此，英国的调查程序将要压缩。另外，英国法院最近已经对英国法律中的不足进行补救，允许民事诉讼当事人发出前置传票（subpoena duces tecum） ，要求非当事人携带指定文件于指定日期“出庭”，这种“出庭”的日期实际上略早于正式庭审的日期。这一程序使当事人能够为实际审判做好研究文书的准备，以避免在实际审判开始之后需要休庭。

　　使用前置传票的方式显然不同于美国那种广泛采用口头取证方式的审前发现程序（pre - trial discovery） ，因为前置传票必须指定或描述要求提供的文书，因而实际上不能用来对非当事人进行调查。同样，尽管英国《最高法院规则》第29 号令的措辞显然没作限制，其中规则1 （关于制发作证令的权力） 足以广泛地授权英国高等法院下令进行美国式的诉讼前口头作证，但在实践中，该规则只用于证人年龄太大过于衰老不能出庭、可能在审判前死亡、由于生病不可能参加诉讼、因怀孕可能在审判前后分娩、打算在诉讼前出国等情况。这些情况没有哪一种适合于莱温斯基小姐。

　　在这里我顺便注意到爱德华法官的观察。他发现，在苏格兰，直到进入19 世纪，还存在着对口头宣誓作证（sworn oral testimony） 的偏见，除非它对案件的判决确属必要，否则不予使用。这种偏见的存在就在于口头作证为作伪证提供了机会，作伪证不仅是一种犯罪，而且是“全能的神视为极其可恶的犯罪”，它危及到证人灵魂的不朽。克林顿案对于苏格兰关于“应该避免让诉讼当事人或证人作不必要宣誓”的古老观点的说服力是一个很好的例证。我怀疑英国的司法制度在一个可以避免的大范围内也导致作伪证，尽管这个范围小于美国。

　　琼斯诉克林顿案的下一个步骤出现于1998 年4 月1 日，琼斯女士的诉讼被驳回。按照我的理解，这实际上表明没有理由进行诉讼，或者没有其他价值或依据进行诉讼。莱特法官说，这个案子没有什么“实质性的问题”值得审理。此外还有一个显然很小的程序节点（point of procedure） 与这位总统有非常重要的关联。在英国法院这是很寻常的，就是一旦原告起诉完毕（这时原告的诉求已被充分阐述） ，被告就可以向法院提出一个诉求或一个完整的诉讼；假如克林顿总统的律师可以这样做并且做得很成功的话，那就不会发生诉讼前向克林顿先生取证，整个弹劾他的所谓基础也就根本不可能存在了。

　　莱特法官可能在法律上出了错（后来这个案子的解决是由克林顿先生支付85 万美元，这表明他的律师可能没有完全相信莱特法官指令的可持续性） .当然，在琼斯诉克林顿案中，实体法特别是侵权法在如何处理在一个组织中的某个人对这个组织中的另一个较低级别的人以令人讨厌的方式得到性快乐的违法行为，也是很重要的。但我相信我对此案的论述已充分说明程序规则对于民事诉讼极为重要。

　　三、路易斯·伍德华德

　　我的第二个例子是美国的另一个判例，这是一起根据马萨诸塞州法律审判的刑事案件———路易斯·伍德华德案（the case of Louise Woodward） .此案的被告在波士顿受雇看孩子，后来被指控谋杀了一个由她看护的小孩。

　　如果一个人被指控谋杀，就像英国法律一样，马萨诸塞州法律允许成立陪审团来裁决是否杀人。也许是因为那些通过政治任命的检察官想显得精力充沛、富于进取，起诉状明确地只指控故意杀人而没有包括可能为其他性质杀人的选择性指控。根据媒体报道，直到后来进入诉讼，人们一直以为陪审团不但会作出谋杀的裁决，而且会作出暴力攻击性谋杀的裁决。辩护人于是请求对陪审团的判决予以限制，要么判其谋杀罪，要么判其无罪，二者选其一。这种选择为美国法律界所熟知，称为“释放或绞刑”（loose or noose） .这种选择对于那家职业介绍机构很难说合适还是不合适。把伍德华德小姐介绍给受害人家庭的那家职业介绍机构向伍德华德小姐的律师支付法律服务的报酬，这家机构自然会担心如果伍德华德小姐被判杀人罪，受害人家庭将以此为据向该机构提起巨额的民事损害赔偿之诉。不管怎样，完全从逻辑上看，作“释放或绞刑”这样一种辩护选择，对伍德华德小姐应该是有利的，因为这样一来，除非陪审团确信她犯有谋杀罪，否则就应该宣告其无罪，哪怕他们认为她犯有较轻的罪行并且可能已经确认这一点。审理此案的希勒·佐贝尔法官（Judge Hiller Zobell） 询问被告是否理解所讨论的这个问题，他说：“我相信伍德华德小姐是智能健全的人，能够对其未来作出严肃的决定，她充分理解作出这种选择的结果。”

　　法官对陪审团也进行了相应的指导，指出陪审团要作的选择是，要么裁决被告人犯有一级或二级谋杀罪，要么裁决被告不构成犯罪。我理解，按照美国的一般做法，虽然这个案件存在着复杂的专业技术性证据上的矛盾，但佐贝尔法官应该只就法律问题而完全不就事实问题对陪审团进行指导。尽管法官对法律和事实进行概括会使法官在案件事实上对陪审团造成不适当的影响，但我觉得美国现行的做法使陪审团作出错误裁决的风险更大。

　　经过三天的深入研究，陪审团以全票裁决构成二级谋杀罪。辩护律师于是向法官提出撤销判决的请求，要求予以重审或改为构成较轻的非故意杀人罪的判决。

　　《马萨诸塞州刑事诉讼程序规则》（Massachusetts Rules of Criminal Procedure） 第25 条（b）（2） 项规定：“如果作出有罪判决，法官可以根据请求？？责令记载犯罪行为（包括起诉状所指控的行为） 的调查情况。”在这样的案件中，法律和事实都在被考虑之列。

　　法院可以“以公正所需的任何理由”减轻对犯罪的认定，这意味着法官必须确定不减轻定罪将会引起错判的“实体性危险”（substantial risk） .

　　希勒·佐贝尔法官认为：“正如第25 条（b） （2） 项及其解释性判例所规定的，公正利益要求我将判决减轻为过失杀人。我这样做是依据我的判断力和职责。”

　　起诉方提出，被告不承担她的律师所作决定的后果，那是不公平的，因为律师的决定是她亲自并且公开同意的。对于起诉方的看法，法官认为：“如不变更裁决，将会造成错判。第25 条（b） （2） 项赋予法官的职责很明确，他应当明白错案没有理由存在。”

　　在探讨伍德华德小姐和起诉方后来提起上诉的情况之前，我想比较一下，如果这个案件在英国审理，与在美国波士顿审理有什么不同。

　　首先，伍德华德案的起诉方可以在指控中包含过失杀人、严重故意人身伤害等各种指控，但这在英国是没有必要的，因为不管起诉是不是包含这些指控，对后面的审理没有实质的影响。

　　在英国，如果被告认为原告提出的证据不足以使得到适当指导的陪审团充分认定谋杀或其他有关的指控成立，那么被告的律师可以在案件起诉之后对起诉效果提出看法，认为谋杀指控不能成立，也许只存在构成较轻犯罪的可能性。如果法官认为起诉的证据不能证明有罪，他可以指示陪审团作出无罪判决。他还可以向陪审团指出，在他引导他们作出无罪判决的正当过程中，由于听取了被告要求提供的证词，他们必须考虑该案是过失杀人还是严重的故意人身伤害。此外，如果起诉方证据的证明力有赖于起诉方证人的可靠性，或者有赖于一般来说属于陪审团职权范围内的其他事项以及陪审团可以完全确认的其他证据的存在，那么法官还可以允许案件继续审理。

　　在英国法院，无论是起诉还是辩护，都会让法官给陪审团留下作出无罪判决而不是有罪判决的可能性。即使案件十分明显，谁做了被指控的行为谁就犯了谋杀罪，比如被害人的喉咙直到颈椎都被切断了，法官还是没有必要指示陪审团作出杀人判决。

　　假如在原告陈述之后，由于没有什么情况要作答复，因而被告没有提出什么有价值的主张，那么被告可以就证据进行解释。而法官在原告和被告作了最后陈述之后，可以对事实进行概括，并谨慎地强调他们最终的期望完全寄托于陪审团，并且他会在法律上指导陪审团。

　　如果接下来陪审团作出了有罪裁决，无论是谋杀罪还是较轻的犯罪，法官的全部职能就是制作判决书；法官没有权力由于他认为陪审团的裁决是错误的，而在陪审团作出的裁决之外另作裁决。也许美国与英国规则之间的区别就在于，美国法官不为陪审团概括案件的事实，而英国法官可以根据他对起诉方证据的感受提请陪审团注意证据的所有不足之处。不过另一方面，美国的明显优点是，法官有权在陪审团已经作出裁决之后提议作轻罪裁决或无罪裁决。英国现行法律明确规定，即使初审法官对事实作了概括，并且对陪审团所作的法律上的指导没有瑕疵，上诉法院也可以接受上诉，只要它认为初审的有罪判决存在问题。如果英国上诉法院可以并且应该这样做的话，那么初审法官在确信陪审团的有罪裁决有问题的情况下，特别是对上诉法院在阅卷和听审中历来强调特别重要的那些证据感到不足的情况下，初审法官也必须接受陪审团的裁决，那不令人感到奇怪吗？

　　伍德华德案的原告和被告双方都提起上诉———被告的基本理由是，案即使定为较轻的杀人罪在证据上也是站不住的；原告的基本理由是，由于被告已经要求法官不允许陪审团作出较轻的杀人罪裁决，因而法官以过失杀人的裁决来取代陪审团作出的谋杀裁决是错误的。马萨诸塞州最高法院以四比三的多数维持了初审法官的决定。州最高法院持不同意见的法官都对初审法官接受被告提出的“释放或绞刑”的选择提出了批评。少数方明确指出，由于这样的选择，被告已经“对她自己作出了结论”。

　　在英国法院，不存在“释放或绞刑”的选择，法官对于谋杀和过失杀人都对陪审团进行指导，并对案件事实进行概括。如果陪审团作出一个谋杀裁决，主审法官就必须作出无期徒刑的判决，主审法官只能根据刑事判例在适当情况下提出幅度很小的最短有期徒刑的建议。〔7〕对于任何上诉，英国上诉法院（the Court of Appeal） 都必须确定有罪裁决是不是有问题，只有在这个基础上或者确实存在其他上诉的理由，比如对陪审团有误导或者没有进行指导，才能接受上诉。

　　我想从伍德华德案中得出的结论是，它再次表明，虽然马萨诸塞州属于普通法区域，它继承了英国的刑法和刑事诉讼程序，但马萨诸塞州与英国在诉讼程序上的差别仍然可能是极其重要的，在许多案件中，这种差别对案件结果的影响可能比实体法的区别带来的影响更大。当然我也同意，马萨诸塞州法律精确地区分二级谋杀与过失杀人之间的界线，对于伍德华德案可能也是重要的。[8]

　　本文是作者1998 年10 月17 日在英国国际法与比较法学会举办的格劳秀斯演讲会上演讲的修订稿。原载《国际法与比较法季刊》（比较立法与国际法学会季刊、格劳秀斯学会学报之合刊） ，伦敦，英国国际法与比较法学会1999 年编，总第48 期，第285 页。（译者注）

　　注释：

　　[1]作这一评论的是霍夫曼爵士（Lord Hoffman） ，他当时主持演讲会，本文正是基于那次会上的演讲写成的。他把当时的情形比作上议院上诉委员会（Appellate Committee of the House of Lords） 在听审一起上诉案件的辩护。

　　[2]下文提到，英国国际法与比较法学会正建议进行一项重要的程序比较研究。当然，我支持这项工作。

　　[3][1966 ]英国王座法院判例第1 卷，第273 页（ [1966 ] 1 Q.B. 273. ） .

　　[4]同上，第295 页。

　　[5]我在这里向英国国际法与比较法学会的玛休·哈颇尔德（Matthew Happold） 为我所做的事实研究（factual research）深表感谢。

　　[6]《事实调查：一个英国人的看法》，载D·L·凯利·密勒和保罗·R·比尤芒编：《欧洲诉讼选编》（1993） 第4 章。

　　[7]　《阿奇波尔德论刑事辩护、证据和实践》（1999 年版） ，19 - 96 卷，第1586 页。（Archbold on Criminal Pleading ， Evi2dence and Pratice （1999 edn） ， 19 - 96 ， p. 1586. ）

　　[8]　在这里，我想对可能会引起弹劾的克林顿总统案和让我觉得遗憾的伍德华德小姐案谈点补充看法：我觉得这两个案子的起诉人都是或者曾经是把打赢官司作为基本的考虑。过分的起诉热情容易影响确保证据可靠的调查技术。就象《纽约客》（The New Yorker） 杂志（1998 年11 月16 日） 所说的，这些调查技术适用于相对年幼的罪犯时可能看起来完全合理，但过分的起诉热情却容易用我们大多数人感到不悦的方式影响法庭运作。

　　     英国王室法律顾问，前牛津大学全灵学院资深院长·杰瑞米·莱弗（Jeremy Lever）